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以上市为退出通道的投资并购法律尽职调查应注意的问题
2020年05月25日阅读1267
撰文单林芝(律师)
本文笔者从最近为该类型投资人所做的多宗法律尽职调查过程中遇到的一些情况,以上市为退出通道的投资并购法律尽职调查应注意的问题进行分析。

投资并购的法律尽职调查是律师非诉业务中的非常重要的一个板块,虽然大多数投资并购的法律尽职调查内容和要求大同小异,但不同类型的投资并购尽职调查的重点也有所不同。律师在此过程中提供法律服务,应当根据投资并购的方式、目标公司的行业特点、投资人的投资目的等进行区分,以便进行更有针对性的调查,为客户的决策提供更有价值的参考。部分投资并购业务,投资人正是因为看好目标公司有上市的可能,其将来主要的退出方式也是目标公司上市后通过二级市场退出,目标公司的实际控制人和原股东也愿意就能否上市与投资人进行对赌,这种情况下,律师的尽职调查不但要考虑一般投资并购的要求,还需要从目标公司将来上市要求的角度去关注一些重点问题。


本文笔者从最近为该类型投资人所做的多宗法律尽职调查过程中遇到的一些情况,以上市为退出通道的投资并购法律尽职调查应注意的问题进行分析。


 一、对股权代持问题的调查

股权代持是实务中经常存在的现象,虽然从司法实践来看,股权代持并不违反法律法规的强制性规定,在不以目标公司上市为目的的投资并购中,股权代持也并不一定会损害投资人的利益,因而可能并非调查的重点。但在以目标公司上市为目的的投资并购中,考虑到股权清晰是IPO最基本的要求之一,从证监会的历次反馈意见中可以看出,其审核关注点在于股权代持的历史真实原因及关系真实性、股权代持过程是否合法有效、股权代持的处理结果是否达到股权权属清晰的要求。一般在IPO申报前都要进行股权代持关系的清理。而如果因目标公司存在股权代持不合法、名义股东和实际股东之前存在权属争议等情况,必将会对目标公司将来IPO产生重大影响。


因此,对于投资人而言,在以目标公司上市为目的的投资并购法律尽职调查中,当然希望律师能够尽可能核查是否存在股权代持以及股权代持的真实原因、是否合法、上市前能否清理,以便其更好的对目标公司将来上市的可能进行预判,作为律师,应在核查目标公司股权结构及历史沿革时,对该问题予以关注,若存在股权代持,应及时向投资人提出解决建议。


 二、对股权激励方案的调查

为了更好的激励高管和核心员工,很多目标公司都会提前做好股权激励/员工持股的安排,设置持股平台实施股权激励,实施股权激励/员工持股方案(简称“方案”)。但在IPO前,针对方案实施的时间节点不同,监管机构要求核查的重点也不尽相同。以科创板上市审核为例,目标公司在首发申报前已经实施员工持股计划的,需要关注包括:实施方案的目的是否符合要求;方案设立的程序是否符合法律、法规及公司章程及规范性文件要求;参与人员的构成以及参与实施方案的员工与其他投资者的权益是否平等,是否存在侵害其他投资人合法权益的情况;通过平台持股的,平台内部是否有完善的流转、退出机制以及股权管理机制以及方案实施过程是否满足“闭环原则”等内容。


在尽调过程中,目标公司若已制定并实施了方案,需要从上述几方面进行审视,并就发现的问题给投资人以充分的提示。若在首发申报前制定方案但准备在上市后实施,则监管机构审核的要求更为严格:


首先,激励对象必须符合规定要求,《上市公司股权激励管理办法》第八条规定,激励对象可以包括上市公司的董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员,以及公司认为应当激励的对公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工,但不应当包括独立董事和监事。外籍员工任职上市公司董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员的,可以成为激励对象。
单独或合计持有上市公司5%以上股份的股东或实际控制人及其配偶、父母、子女,不得成为激励对象。下列人员也不得成为激励对象:

(一)最近12个月内被证券交易所认定为不适当人选;(二)最近12个月内被中国证监会及其派出机构认定为不适当人选;(三)最近12个月内因重大违法违规行为被中国证监会及其派出机构行政处罚或者采取市场禁入措施;(四)具有《公司法》规定的不得担任公司董事、高级管理人员情形的;(五)法律法规规定不得参与上市公司股权激励的;(六)中国证监会认定的其他情形。


其次,方案的必备内容与基本要求,激励工具的定义与权利限制,行权安排,回购或终止行权,实施程序等内容,也应当按照《上市公司股权激励管理办法》的相关规定予以执行;
再次,行权价格以及方案实施所对应的股票数量的限制、方案是否会对实际控制人的稳定造成影响以及其他关注重点。若目标公司已经制定了股权激励方案但拟在上市后开始实施的,律师需要以更谨慎的态度按照相关要求予以核查,以便投资人对目标公司股权激励方案将来是否影响上市做出判断。

因此,在以目标公司上市为目的的投资并购法律尽职调查中,如果目标公司已经制定了股权激励方案并开始实施的,律师需要核查股权激励方案的合法性、股权激励对象是否符合要求等,以便投资人对目标公司股权激励方案是否影响将来上市作出判断。


 三、对同业竞争问题的调查

同业竞争问题是IPO核查的重点,很多企业的实际控制人由于控制的企业太多,难免存在同业竞争的问题,有可能损害将来上市公司的利益,因此需要核查和清理。通常在IPO过程中所说的同业竞争,是指“公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似,双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系”。在IPO的实际审查过程中,均要求申报前清理各种形式同业竞争,对于实质不属于同业竞争的行为可以解释,但一般不接受“只作承诺,实质未清理”的方式。


因此,在以目标公司上市为目的的投资并购法律尽职调查中,律师应提前核实目标公司控股股东、实际控制人及其所控制的企业与目标公司是否存在同业竞争,有利于投资人提前和目标公司控股股东、实际控制人协商沟通同业竞争的解决措施,并要求目标公司控股股东、实际控制人就此做出相应的承诺和保证,以确保将来目标公司不会因为同业竞争问题影响IPO。


 四、对关联交易问题的调查

在中国证监会对发行人首次公开发行股票的审核过程中,关联方及关联交易一直是审核的重中之重,因为这可能涉及到利益输送,严重影响上市公司其他股东的合法权益。发行人存在关联交易并不当然构成发行上市的实质性障碍,前提是发行人的关联交易满足必要性、公允性、程序规范性的三个基本要素。


对关联方关联交易的认定,一般以《企业会计准则第36号——关联方披露》和证监会相关规定认定的关联方为准。关联交易同样也是投资并购中另一家中介机构(会计事务所)调查的重点,因此,在法律尽职调查中核查关联交易时一般需要和财务尽职调查团队做好充分的沟通,以便统一相关思路和问题。在以目标公司上市为目的投资并购法律尽职调查中,提前核查关联交易,发现相关问题,有利于投资人掌握目标公司关联交易的状况,对于不符合要求的关联交易,投资人可以要求目标公司实际控制人及董监高及时清理和调整,即可以维护投资人投资当下的利益,也避免将来因为不符合要求的关联交易影响目标公司上市。


 五、对董监高特殊要求的调查


《公司法》第146条对董监高的任职资格有明确规定,第147条、148条对董监高的忠实义务和勤勉义务进行了明确要求。在公司没有上市的情况下,董监高的任职资格、忠实和勤勉义务的要求,基本上只要符合《公司法》的上述规定就可以了。但对于上市公司的董监高,监管机构对其任职资格、忠实和勤勉的要求显然更高。比如《首次公开发行股票并上市管理办法》第23条规定,发行人的董事、监事和高级管理人员符合法律、行政法规和规章规定的任职资格,且不得有下列情形:


(一) 被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的;

(二) 最近36个月内受到中国证监会行政处罚,或者最近12个月内受到证券交易所公开谴责;

(三) 因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查,尚未有明确结论意见。


《上海证券交易所上市公司董事选任与行为指引(2013年修订)》第10—11条规定:“第十条 除第十一条规定外,有下列情形之一的,不得被提名为董事候选人:1、三年内受中国证监会行政处罚;2、三年内受证券交易所公开谴责或两次以上通报批评;3、处于中国证监会认定的市场禁入期;4、处于证券交易所认定不适合担任上市公司董事的期间。
《深圳证券交易所主板上市公司规范运作指引》第三章第二节第三条规定:“ 董事、监事和高级管理人员候选人存在下列情形之一的,不得被提名担任上市公司董事、监事和高级管理人员:1、《公司法》第一百四十六条规定的情形之一;2、被中国证监会采取证券市场禁入措施,期限尚未届满;3、被证券交易所公开认定为不适合担任上市公司董事、监事和高级管理人员,期限尚未届满;4、本所规定的其他情形。


鉴于监管机构对上市公司董监高的更高要求,在以目标公司上市为目的的投资并购法律尽职调查中,律师应核查董监高的相关任职要求,对近期从其他单位离职后到目标公司担任董监高的,还要核查其是否受到上一家单位竞业限制的要求等,对于不符合要求的董监高人员应当在尽职调查报告中提示,以便投资人与目标公司实际控制人提前沟通处理方案,以维护公司正常经营同时不影响目标公司将来上市为最终目标。

 

以上是以上市为退出通道的投资并购法律尽职调查过程中需要关注的几个核心问题,除此以外,律师在提供该类法律服务时,应结合有关IPO核查的相关要求、目标公司的实际情况以及投资人的要求等,并在尽职调查前和尽职调查过程中及时和投资人进行沟通,明确其要求和尽职调查的范围,以便更好更有针对性的开展尽职调查工作,为投资人提供更全方位的法律服务。

单林芝

合伙人

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